«اخلاق حسنه» و «نظم عمومی» چون منبع اصول و قواعد حقوقی تأملی بر چگونگی گذار از کارکرد سلبی به کارکرد ایجابی نهادهای حقوقی

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسندگان

1 دانشیار گروه حقوق دانشکدۀ علوم اداری و اقتصاد دانشگاه اصفهان

2 کارشناس‌‌ارشد حقوق خصوصی، دانشکدة علوم انسانی و حقوق دانشگاه آزاد اسلامی، واحد اصفهان (خوراسگان)

چکیده

     «اخلاق حسنه» و «نظم عمومی» را باید منبع قاعدۀ حقوقی و گزاره‌های حقوقی دانست تا علاوه‌بر نقش صرفاً سلبی، کارکرد ایجابی نیز داشته باشند. این دو منبع، همانند سایر منابع، متأثر از مبنای اعتبار قواعد در نظام حقوقی‌اند، تا آنجا که کثرت‌گرایی در مبنا، کثرت انواع «اخلاق حسنه» و «نظم عمومی» را در پی دارد. تبیین نوع رابطۀ سلسله‌مراتبی میان انواع «نظم عمومی» و «اخلاق حسنه» نیز، به نوع رابطۀ سلسله‌مراتبی میان مبناهای اعتبار قاعدۀ حقوقی در نظام حقوقی بستگی دارد؛ به‌گونه‌ای که می‌توان گفت در نظام حقوقی ایران، «اخلاق حسنۀ دینی» و «نظم عمومی دینی»، بر دیگر انواع «اخلاق حسنه» و «نظم عمومی» تقدم اعتباری دارند. تفاوت «اخلاق حسنه» و «نظم عمومی»، نه از نوع ماهوی، بلکه شکلی است. «نظم عمومی»، موضوعه است و گزاره‌های حقوقی برآمده از «اخلاق حسنه» ناموضوعه‌اند. به سخن دیگر، «اخلاق حسنه»، یادآور دوگانگی حقوق و قانون است.

کلیدواژه‌ها


الف) فارسی

1. ابدالی، مهرزاد؛ تفرشی، محمدعیسی (1383). «بررسی قراردادهای نامشروع (مغایر نظم عمومی) در حقوق فرانسه، انگلیس و ایران»، مجلۀ مدرس علوم انسانی، ش 37، ص 22-1.

2. احمدی واستانی، عبدالغنی (1341). نظم عمومی در حقوق خصوصی، تهران: روزنامۀ رسمی.

3. الماسی، نجادعلی؛ علیزاده، عبدالرضا؛ کریم‌پور، صالح (1395). «نظم عمومی در رویکرد حقوقی، فقهی و جامعه‌شناختی»، مجلۀ پژوهش‌های فقهی، ش1، ص 1-36.

4. امام الحرمین ابی المعالی عب الملک بن عبدا… بن یوسف (1399). البرهانفیاصولالفقه، جامعه قطر، الطبعه الأولی، الجزء الثانی.

5. برهانی، محسن (1388). «جایگاه آموزه‌های اخلاقی در استنباط فقهی»، فصلنامۀ فقه پزشکی، ش 2-1، ص 66-43.

6. جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1388). ترمینولوژی حقوق، تهران: گنج دانش.

7. -------------------- (1387). تأثیر اراده در حقوق مدنی، تهران: گنج دانش.

8. ---------------- (1383). مقدمۀ عمومی علم حقوق، تهران: گنج دانش.

9. حمدالهی، عاصف؛ پورسید، بهزاد (1388). «احکام وضعی طفل متولد از رحم جایگزین در رابطه با توارث و نفقه»، مجلۀ پژوهشنامۀ حقوق اسلامی، ش30، ص 222-175.

10. شهابی، مهدی (1397). فلسفۀ حقوق، مبانی نظری تحول نظام حقوقی، از حقوق سنتی تا حقوق مدرن، تهران: پژوهشگاه فرهنگ و اندیشة اسلامی.

11. شهابی، مهدی (1388). «از حقوق سنتی تا حقوق مدرن، تأملی در مبانی تحول نظام حقوقی»، نامۀ حقوقی مفید؛ ش 2، ص 90ـ69.

12. ------------- (1393الف). «جایگاه قانون در تحقق عدالت حقوقی و تأثیر آن بر تفسیر قضایی، تأملی بر نسبت قانون و قاعدۀ حقوقی در نظام فقهی ـ حقوقی ایران»، پژوهشنامۀ حقوق اسلامی، ش 39، ص 180-151.

13. -------------( 1393ب). «قرارداد به‌مثابۀ قانون ‌هابزی یا کانتی، تأملی در مبنای اعتبار مفاد قرارداد در حقوق مدنی ایران و فرانسه»، مجلۀ مطالعات حقوقی دانشگاه شیراز، دورۀ ششم، ش 4، ص 94-55.

14. ----------- (1394). «کثرت‌گرایی حقوقی؛ تأملی در چیستی مبنای التزام‌آوری قاعدۀ حقوقی و متغیرهای تحول نظام حقوقی»، فصلنامۀ پژوهش حقوق عمومی، ش 48، ص167-137.

16. -------------- (1390). «تعامل عقلانیت ماهوی و شکلی در نظام حقوق مدنی ایران و فرانسه، تأملی در مبانی نظری شکل‌گیری قانون مدنی»، مجلۀ مطالعات حقوقی، ش 1، ص 156-123.

 

15. شهابی، مهدی؛ جلالی، مریم (1391). «تأثیرپذیری منبع قاعدۀ­ حقوقی از منشأ الزام‌آوری قاعدۀ­ حقوقی»، مجلۀ حقوقی دادگستری، ش77، ص 134-99.

17. شهیدی، مهدی (1383). حقوق مدنی، اصول قراردادها و تعهدات، ج 2، تهران: مجد.

18. ---------- (1390). ارث، تهران: مجد.

19. شهید الثانی، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه (بی‌تا). بیروت: دار العالم الإسلامیه، الجزء الخامس.

20. صانعی دره بیدی، منوچهر؛ رضایی، مهران (1388). «پژوهشی در مسألۀ آدام اسمیت: سازگاری یا ناسازگاری نظام اخلاقی و اقتصادی اسمیت»، دوفصلنامۀ فلسفی شناخت، پژوهشنامۀ علوم انسانی، ش 1/61، ص 120-77.

21. صفار، محمدجواد (1383). «قانون نحوۀ اهدای جنین به زوجین نابارور در بوتۀ نقد و تحلیل»، مجلۀ تحقیقات حقوقی، ش 39، ص 258-221.

22. صفایی، سید حسین (1387)، قواعد عمومی قراردادها، ج 2، تهران: میزان.

23. صفایی، سید حسین؛ امامی، اسد‌الله (1392)، مختصر حقوق خانواده، تهران: میزان.

24. قربان‌نیا، ناصر (1376 و 1377)، حقوق، ترجمان اخلاق، مجلۀ نقد و نظر، ش 13 و 14، ص 408-384.

25. کاتوزیان، ناصر (1388). «حقوق، رسوب تاریخی اخلاق»، ماهنامۀ آئین، ش 24 و 25، ص 10-6.

26. ------------ (1377). «ارزش سنت و جذبه عدالت در توارث همسران»، مجلۀ دانشکدۀ حقوق و علوم سیاسی، ش 39، ص 118-93.

27. ------------- (1377). فلسفۀ حقوق، ج 1 و 2، تهران: شرکت سهامی انتشار.

29. ------------ (1378). حقوق مدنی خانواده، ج 2، تهران: شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا.

30. ------------- (1380). قواعد عمومی قراردادها، ج 1، تهران: شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا.

31. -------------- (1390). دورۀ مقدماتی حقوق مدنی، اعمال حقوقی: قرارداد- ایقاع، تهران: شرکت سهامی انتشار.

32. ------------- (1376). جایگاه حقوق اسلامی در نظم حقوقی، مجلۀ دانشکده حقوق و علوم سیاسی، ش 36. صص 41-72.

33. مدنیان، غلامرضا؛ رحمت‌الهی، حسین؛ خالقی دامغانی، احمد (1390). «امکان یا امتناع تبیین مفهوم نظم عمومی در حقوق (مطالعه در حقوق کشورهای ایران، انگلیس و فرانسه)»، مجلۀ پژوهش‌های حقوق تطبیقی، ش3، ص 152-133.

34. مهرپور، حسین؛ تفرشی، محمد عیسی؛ ابدالی، مهرزاد (1380). «اجرای حقوقی اخلاق»، مجلۀ مدرس علوم انسانی، ش21. ص 140- 125.

35. نقیبی، ابوالقاسم؛ تقی‌زاده، ابراهیم؛ باقری، عباس (1393). «جایگاه حسن نیت در فقه امامیه»، مجلۀ پژوهشنامۀ حقوق اسلامی، ش 39، ص 58- 33.

 

ب) خارجی

36. Bentham Jeremy (1988).Principes de législation et d’économie politique, 1e edition, Paris: Guillaumin,  p. 75.

37.Bonnard Roger (1929).  L’origine de l’ordonnancement juridique, In. Mélanges Maurice Hauriou, 1e édition,  Paris : Recueil Sirey, pp. 44-67.

38.Carbonnier  Jean (1997). Droit civil, Introduction, 25e édition, Paris : Puf, p. 211.

39.Dabin Jean (1969). Théorie générale du droit, 2e édition, Paris : Dalloz.

40. Duguit Léon (1927). Traité de droit constitutionnel ; T. I., La règle de droit et le problème de l’Etat, 3e édition en cinq volumes, Paris : Ancienne librairie Fontemoing.

41. Duguit, Léon (2000). Leçons de droit public général ; Réimpression de l’édition 1926 chez E. de Boccard, Paris : Édition de La Mémoire Du Droit.

42. Durkheim Emile (1987). La science sociale et l’action. 2e édition Paris : PUF.

43.Ehrlich E (2001). Fundamental Principles of the Sociology of Law, New Brunswick: Transaction Publications.

44. Ghestin Loiseau et Serinet (2013). Traité de droit civil, La formation du contrat, le consentement, 4e édition, LGDJ, T. I.

45.Glaudet Philippe (2004).  “Le code Napoléon, fondateur de la Nation française”, Répertoire du notariat Defrénois ; n° 9, p. 621-632.

46.Gurvitch Georges (1972). L’idée du droit social, Aalen: Édition Scientia Verlag, Réimpression de l’édition 1932 chez Recueil Sirey.

47.Hauser Lemouland, Jean-Jacques (1999). Aujourd’hui et domain”, Le Pacs, RJPF, n°9.

48.Hauser Lemouland, Jean-Jacques (2016“Ordre public et bonnes mœurs”, Répertoire de droit civil, n° 10 et 29.

49.Heinrich A. Rommen (1998). The Natural Law, a Study in Legal and Social History and Philosophy, translated by Thomas R. Hanly, Liberty Fund.

50.Kelsen Hans (1997). Théorie générale du droit et de l’Etat; traduit en français par Béatrice Laroche et Valérie Faure, 3e édition. Paris : L. G. D. J.

51.Kelsen Hans (1999). Théorie pure du droit”. Traduit par Charles Eisenmann, 1e édition, Paris : Bruylant et L.G.D.J, pp. 222, 223.

52.Kent, Greenawalt, (1995). ‘’Legal Enforcement of Morality’’, Journal of criminal law and criminology, vol 85, n° 3, p 710-725

53.Marty et Raynaud (1988). Traité de droit civil, Les obligations, T. I, Les sources, Paris, Sirey, p. 72.

54.Ripert Georges (1998). Les forces créatrices du droit” ; Réimpression de 2e édition (1955), Paris : L.G.D.J.

55.Rousseau  J.J. (1762). Du contrat social ou principes du droit politique, Livre I, Chapitre 6, Amsterdam, édition Sans Cartons, 1e édition.

56.Timasheff  N. S. (1974). An Introduction to the Sociology of Law, Westport: Greenwood Press.

57.Waline  Marcel (2007). L’individualisme et le droit, Avec la préface de Ferdinand Mélin-Soucramanien. 2e édition, Paris: Dalloz.