تحلیل مفهومی داوری بر مبنای انصاف و نهادهای مرتبط

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسندگان

1 دانشیار گروه حقوق خصوصی دانشکدۀ حقوق دانشگاه تربیت مدرس

2 استادیار گروه حقوق دانشکدۀ علوم انسانی دانشگاه بوعلی سینا

3 کارشناس‌ارشد حقوق خصوصی دانشگاه تربیت مدرس

چکیده

     یکی از مهم‌ترین ویژگی‌هایی که موجب محبوبیت داوری تجاری بین‌المللی به‌عنوان یکی از شیوه‌های حل‌و‌فصل اختلافات در سطح بین‌المللی شده است، آزادی طرفین به‌منظور انتخاب قانون ماهوی قابل اعمال بر ماهیت اختلاف و نیز فرایند رسیدگی داوران است. این آزادی اراده تا حدی است که طرفین می­توانند به داوران اجازۀ تصمیم‌گیری و صدور رأی مطابق با انصاف را بدهند. اگرچه بسیاری از قرارداد‌های بین‌المللی متضمن شرط داوری بر مبنای انصاف هستند، تعریف روشن، دقیق و حتی الزام‌آوری از آن در قوانین ملی و اسناد بین‌المللی ارائه نشده است. به‌علاوه، نهادهای مشابه دیگری نیز وجود دارد که تفکیک و مرز آنها با داوری بر مبنای انصاف معلوم نیست. نظر به اینکه داوری بر مبنای انصاف راه­حل منعطف‌تر و آسان‌تری را نسبت به داوری بر مبنای قانون فراهم می‌کند و همچنین می‌تواند از طریق ایجاد یا اعادۀ تعادل قراردادی بین طرفین، همکاری متقابل آنها را حتی بعد از حل‌و‌فصل موضوع متنازع‌فیه تسهیل کند، مقالۀ حاضر درصدد تبیین و ابهام‌زدایی از این مفهوم و تفکیک آن از نهادها‌ی مشابه در حوزۀ حل‌و‌فصل اختلاف‌های تجاری است.

کلیدواژه‌ها


الف) فارسی

1. انصاری، علی؛ مبین، حجت (1389)، «قواعد فراملی و داوری تجاری بین‌المللی و جایگاه آن در حقوق ایران»،فصلنامۀ حقوق مجلۀ دانشکدۀ حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، ش 3.

2. جنیدی، لعیا (1390)، «نظریۀ حقوق فراملی بازرگانی»، فصلنامۀ حقوق دانشکدۀ حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، ش 1.

3. حمیدیان، فاطمه (1394)، نقش انصاف در داوری تجاری بین‌المللی، پایان­نامۀ کارشناسی‌ارشد حقوق خصوصی، دانشگاه تربیت مدرس.

3. خدابخشی، عبدالله (1393)، حقوق داوری و دعاوی مربوط به آن در رویۀ قضایی، چ سوم، تهران: شرکت سهامی انتشار.

4. خمامی‌زاده، فرهاد (1385)، «قواعد غیردولتی به‌عنوان قانون حاکم بر قرارداد»، مجلۀ تحقیقات حقوقی دانشگاه شهید بهشتی، ش 43.

5. درویشی هویدا، یوسف (1390)، «مطالعه‌ای بر میانجی‌گری به‌عنوان روش دوستانۀ حل‌و‌فصل اختلافات»، فصلنامۀ حقوق مجلۀ دانشکدۀ حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، ش 4.

6. دل وکیو (1380فلسفۀ حقوق، ترجمۀ جواد واحدی، چ اول، تهران: میزان.

7. دهدار، فرزین (1393)، «مبانی فلسفی حقوق بازرگانی فراملی»، فصلنامۀ حقوق مجلۀ دانشکدۀ حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، ش 2، ص 206-187.

8. رضوی‌زادگان، محمدرضا (1374)، انصاف و جایگاه آن در حل اختلافات بین‌المللی، پایان‌نامۀ کارشناسی‌ارشد، حقوق بین‌الملل، دانشکدۀ حقوق، دانشگاه شهید بهشتی.

9. شمس، عبدالله (1387)، آیین دادرسی مدنی (دورۀ پیشرفته)، ج 3، چ دوازدهم، تهران: دراک.

10. شیروی، عبدالحسین (1385)، «بررسی قانون نمونۀ آنسیترال در خصوص سازش تجاری بین‌المللی»، مجلۀ حقوق خصوصی پردیس فارابی دانشگاه تهران، ش 10.

11. ------------ (1391)، داوری تجاری بین‌المللی، چ اول، تهران: سمت.

12. صفایی، سید حسین (1388)، «داوری براساس انصاف و داوری با اختیار صلح»، مجموعه مقالات همایش صدمین سال تأسیس نهاد داوری در حقوق ایران، به اهتمام محمد کاکاوند، مؤسسۀ مطالعات و پژوهش‌های حقوقی شهر دانش.

13. کاتوزیان، امیرناصر (1377)، فلسفۀ حقوق، ج 2، چ اول، تهران: شرکت سهامی انتشار.

14. کارخیران، محمدحسین (1392)، کامل‌ترین مجموعۀ محشی قانون آیین دادرسی مدنی، ج 3، چ اول، تهران: راه نوین.

15. کلانتریان، مرتضی (1374)، داوری (بررسی مهم‌ترین نظام‌های حقوقی جهان)، چ اول، تهران: دفتر خدمات حقوق بین‌المللی جمهوری اسلامی ایران.

16. لندو، اول (1365)، «حقوقبازرگانیفراملیدرداوریتجاریبین‌المللی»، ترجمۀ محسن محبی، مجلۀحقوقی بین‌المللی، مرکز امور حقوقی بین‌المللی ریاست جمهوری، ش 5.

17. مهاجری، علی (1391)، مبسوط در آیین دادرسی مدنی، ج 4، چ سوم، تهران: فکرسازان.

18. میرعباسی، سید باقر؛ باقرزاده، رضوان (1389)، «نقش انصاف در حل‌و‌فصل اختلافات بین‌المللی»، فصلنامۀ حقوق مجلۀ دانشکدۀ حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، ش 2.

19. یوسف‌زاده، مرتضی (1381). قرارداد داوری، رسالۀ دکتری، دانشکدۀ حقوق و علوم سیاسی، دانشگاه تهران.

 

ب) لاتین

20. Belohlavek, A. J. (2013), “Application of Law in Arbitration, Ex Aequo et Bono and Amiable Compositeur”, CYArb-Czech (& Central European) Yearbook of Arbitration: Borders of Procedural and Substantive Law in Arbitral Proceedings (Civil versus Common Law Perspectives), Vol. 3.

21. Berger, K. P. (1997),“The Lex Mercatoria Doctrine and the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts”, Law & Policy in International Business, Vol. 28.

22. Bertrand, E. (2005), “Amiable Composition: Report of ICC France Working Group”, International Business Law Journal,Vol. 6.

23. Bertrand, E. (2008), “Under What Circumstances Is It Suitable to Refer Disputes to Amiable Composition”, Int'l Bus. L.J., Vol. 8.

24. Błaszczak, Ł. ; Kolber, J. (2013), “General Principles of Law and Equity as a Basis for Decision-Making in Arbitration”, Comparative Law Review, Vol. 15.

25. Brierley, J. E. (1991), “Equity and Good Conscience and Amiable Composition in Canadian Arbitration Law”, Can. Bus. Law Journal, Vol. 19.

26. Chukwumerije,O.(1994), “Applicable Substantive Law in International Commercial Arbitration”, Anglo-Am. L. Rev., Vol. 23.

27.Cremades, B. M. ; Plehn, S. L. (1984), “The New Lex Mercatoria and the Harmonization of the Laws of International Commercial Transactions”, Boston University International Law Journal, Vol. 2

28. D. M. Lew, J. (2013), Contemporary problems in international arbitration, Springer Science & Business Media, Queen Mary College, University of London: Centre for Commercial Law Studies.

29. Drahozal, Christopher R. (2006), “Is Arbitration Lawless?”, Loyola of Los Angeles Law Review, Vol. 40

30. Herboczková, J. (2008), “Amiable Composition in the International Commercial Arbitration”,Available at: www.law.muni.cz.

31. Lowe, V. (1988), “Role of Equity in International Law”, Aust. YBIL,Vol. 12.

32. Manarakis, S. I. (2011), “Applying the Applicable Law the Ex Aequo et Bono Provision of the FAT Rules”, Intemationai Sports Law Review Pandektis (ISLR/Pandektis), Vol. 9.

33. Maniruzzaman, A. (2003), “The Arbitrator's Prudence in Lex Mercatoria: Amiable Composition and Ex Aequo Et Bono in Decision Making”, Mealey's International Arbitration Report, Vol. 18(12).

34. Maniruzzaman, A. F. (1999), “The Lex Mercatoria and International Contracts: A Challenge for International Commercial Arbitration?”, American university international law review, Vol. 14, N 3.

35. Pryles, M. (2008), “Application of the Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration”,UNSWLJ, Vol. 31.

37. Reif, L. C. (1990), “Conciliation as a Mechanism for the Resolution of International Economic and Business Disputes”, Fordham Int'l LJ, Vol. 14.

38. Redfern, A. ; Hunter, M. (1991), Law and practice of international commercial arbitration, London: Sweet & Maxwell, Second ed.

39. Roba, R. M. (2011), “Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration”, Journal of International Law, Vol. 47(4).

40. Rubino-Sammartano, M. (1992), “Amiable Compositeur (Joint Mandate to Settle) and Ex Bono et Aequo (Discretional Authority to Mitigate Strict Law)”: Apparent Synonyms Revisited. J. Int’l. Arb., Vol. 9.

50. Rubino-Sammartano, M. (2014), International Arbitration Law and Practice, Third ed, Kluwer Law International.

51. Sampaio Caramelo, A. (2008), “Arbitration in Equity and Amiable Composition under Portuguese Law”,Journal of International Arbitration, Vol. 25, No. 5.

53. Shihata, I. F. ; Parra, A. R. (1994), “Applicable substantive law in disputes between states and private foreign parties: the case of arbitration under the ICSID Convention”, ICSID Review, Vol. 9(2).

54. Trakman, L. (2008), “Ex Aequo Et Bono: De-Mystifying An Ancient Concept”, Chicago Journal of International Law, Vol. 8, 2008; Available At:

55. Vuillard, E. ; Vagenheim, A. (2008), “Why Resortto Amiable Composition”, International Business Law Journal, Vol. 8

56. Wall, J. A. ; Lynn, A. (1993), “Mediation a Current Review”, Journal of Conflict Resolution, Vol. 37, No. 1

57. Weinberg, K. S. (1994), “Equity in International Arbitration: How Fair is Fair-A Study of Lex Mercatoria and Amiable Composition”, BU Int'l LJ, Vol. 12.

58. Yu, L. (2000), “Amiable Composition–A Learning Curve”, Journal of International Arbitration, Vol.17, No. 1.